Nesta produção textual, trataremos do artigo 25 da Lei n. 13.869/2019, que tipificou como crime de abuso de autoridade proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito, incorrendo nas mesmas sanções quem dessas provas fizer uso em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude.
Antes de iniciar a abordagem sobre a possibilidade de subsunção de atos e fatos praticados no desempenho das atividades finalísticas de controle externo ao disposto no aludido artigo, oportuno se faz transcrever passagem de manifestação do Ministro Celso de Mello, no RHC 90.376/RJ1, que, referindo-se à atividade probatória, consignou que “a ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos”, do que se extrai que o controle da atividade probatória não é ínsito ao processo judicial, abrangendo, também, o processo controlador e administrativo.
Em ordem de prioridade expositiva, necessário se faz aclarar que, no âmbito dos Tribunais de Contas, há uma diferenciação entre processos de contas e processos de fiscalização, ambos espécies do gênero processo de controle externo, diferenciação que tem gerado efeitos práticos na repartição do ônus da prova2. Ocorre que o texto da Lei n. 13.869/2019 dispõe sobre procedimento de fiscalização diretamente ligado à obtenção de prova (obtenção de evidência), ou seja, trata do ato material relacionado à obtenção em si, procedimento inerente a todos os processos nos Tribunais de Contas, portanto, e não apenas aos processos de fiscalização.
Desse modo, facilmente se extrai que o legislador intentou evitar que as provas (evidências) sejam obtidas a partir de meios manifestamente ilícitos, criminalizando tanto a obtenção quanto o uso em desfavor do fiscalizado. Não tratou o legislador de meios de prova, mas de meios de obtenção de prova.
É sabido que, em regra, no âmbito das instituições de Controle Externo, a prova é documental, o que, contudo, não afasta a possibilidade do uso de outros meios de prova como legitimamente capazes de evidenciar a prática de atos irregulares atribuídos a agentes no manejo de bens, valores e dinheiros públicos, desde que sejam lícitos, consoante disposto §1º do art. 162 do Regimento Interno do TCU.
Assim, no âmbito dos Tribunais de Contas, diversos são os meios pelos quais as provas podem ser obtidas, sobretudo em razão do aparato tecnológico disponível, ofertando caminhos para que dados sejam interpretados, transformados em elementos de informações e de provas, constituindo a evidenciação dos achados de auditoria, o que impõe, pois, maior cautela no procedimento de obtenção, que pode ter início antes mesmo da existência de um processo de controle externo.
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